TJSC Apelação Cível n. 2007.013147-8, de São José
Relator: Des. Monteiro Rocha
SEGURO HABITACIONAL - CASAS POPULARES - DANOS MATERIAIS ORIUNDOS DE MÁ CONSTRUÇÃO DOS IMÓVEIS - NEGATIVA DE COBERTURA PELA SEGURADORA - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - INCONFORMISMO DA RÉ - AGRAVO RETIDO - 1) INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO - VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E HIPOSSUFICIÊNCIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - 2) LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA CEF - REQUISITOS LEGAIS INEXISTENTES - IMPOSSIBILIDADE - 3) FALTA DE INTERESSE DE AGIR - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - DESNECESSIDADE - CITAÇÃO VÁLIDA - REQUISITO PROCESSUAL ATENDIDO - MÉRITO - 4) AUSÊNCIA DE COBERTURA SECURITÁRIA PARA VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO - CONTROVÉRSIA ACERCA DE INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL - DISCUSSÃO DIRIMIDA EM FAVOR DO CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE - DANOS COBERTOS - 5) MULTA COMINATÓRIA - INCABIMENTO - ALEGAÇÃO AFASTADA - PREVISÃO CONTRATUAL - 6) MORA DA SEGURADORA INCONFIGURADA - OBRIGAÇÃO A TERMO - AFASTAMENTO - 7) FORMA DE SATISFAÇÃO DA INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA - CLÁUSULA CONTRATUAL POSSIBILITANDO REPOSIÇÃO DO IMÓVEL AO STATU QUO - CLÁUSULA ABUSIVA - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.
1 - Ocorrendo verosimilhança da alegação e ou da hipossuficiência técnica ou econômica do consumidor, invertem-se os ônus da prova.
2 - Inexistindo a obrigação de litisconsórcio passivo necessário, descabe o ingresso da CEF na lide processual.
3 - A falta de notificação do sinistro não acarreta extinção do feito por falta de interesse de agir, tendo em vista que a citação substitui a notificação extrajudicial.
4 - Havendo divergência a respeito de cláusulas contratuais e sendo dúbia convenção realizada entre as partes, interpreta-se o pacto em favor do consumidor, quer por sua hipossuficiência técnica, quer por ser a parte aderente ao contrato de seguro.
5 - Constada a mora da seguradora, incide multa cominatória contratualmente estabelecida.
6 - Em matéria securitária, por ser obrigação com termo certo, a mora do devedor resta configurada com o advento do termo desacompanhado do cumprimento da obrigação.
7 - É nula cláusula contratual que estabelece forma alternativa de seguradora cumprir sua obrigação para com segurado, se em pecúnia ou através de reconstrução do imóvel.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.013147-8, da comarca de São José (2ª Vara Cível), em que é apelante Caixa Seguradora S/A, sendo apelados Adilson Aducci Regis, Augustinho Volpato, Charles Antônio Vicente, Darci Francisco Manoel, João Fenandes da Silva, Rosa Maria Amorim, Senhorinha Machado Serafin, Sérgio Costa, Terezinha de Fátima Souza da Silva e Vera Lúcia Silva de Oliveira:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao agravo retido e ao apelo. Custas legais.
RELATÓRIO
Tratam os autos de Ação Ordinária de Responsabilidade Obrigacional Securitária, através da qual Caixa Seguradora S/A foi condenada a pagar aos autores Adilson Aducci Regis e outros os valores necessários ao conserto de sua residência, sinistrada em decorrência de vícios construtivos.
Inconformada, Caixa Seguradora S/A interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, o conhecimento e provimento do agravo retido para: a) afastar a inversão do ônus da prova; b) determinar a participação da Caixa Econômica Federal na condição de litisconsorte passivo necessário; c) reconhecer a falta de interesse de agir, porque os autores não trouxeram aos autos cópia de aviso de sinistro.
No tocante ao mérito, requereu a reforma da sentença nos seguintes tópicos: a) afastar sua condenação, ao argumento de que os vícios de construção não são cobertos pela apólice; b) afastar a condenação ao pagamento de multa decendial; c) afastar a mora da seguradora; d) em caso de condenação, não efetuar o pagamento da indenização em pecúnia, mas sim através da reparação dos imóveis; e) manifestação expressa acerca do art. 784 do CC/02, art. 20 do Decreto-Lei n. 73 e Circular n. 08, de 18/04/95.
Contra-arrazoado o apelo, os autos ascenderam a esta Superior Instância.
É o relatório.
VOTO
1. Requerimento da Caixa Econômica Federal:
Antes de analisar o apelo da ré-seguradora, faz-se necessária a manifestação acerca do pedido de ingresso da Caixa Econômica Federal no feito, requerida por meio de petição direcionada a este Relator.
Argumenta a Caixa Econômica Federal a existência de litisconsórcio passivo necessário, pois o fundo de reservas que garante as indenizações oriundas do SFH (Sistema Financeiro de Habitação) é o FESA (Fundo de Equalização de Sinistralidade da Apólice de Seguro Habitacional do SFH), que é uma sub-conta do FCVS (Fundo de Compensação de Valores Salariais), que é por si administrado.
Nesse passo, alegou que se o imóvel foi adquirido através do SFH, e a CEF, porque o agente financeiro, é parte passiva legítima ad causam nas ações relativas às indenizações de seguro, em virtude da interdependência dos contratos de financiamento e securitário.
Contudo, não é este o melhor entendimento sobre a questão.
Preconiza o art. 47 do CPC que “há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes”.
Sobre os requisitos de formação do litisconsórcio necessário, anota OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA:
“O verdadeiro conceito de necessariedade do litisconsórcio, porém, liga-se a outro pressuposto. Diz-se que o litisconsórcio é necessário quando, por disposição de lei, ou pela natureza da relação litigiosa, o processo só se possa formar com a presença de mais de um autor ou mais de um réu, ou seja, de todos os interessados” (Curso de Processo Civil. v. 1. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 254).
E prossegue discorrendo o mencionado doutrinador, escorado em Guilherme Estellita:
“[...] o litisconsórcio necessário deverá ser definido tendo-se em conta sobretudo o elemento que verdadeiramente o define, que é obrigatoriedade de sua formação, ou a condição de ser indispensável pelas partes, seja porque a lei assim o exija, seja porque a natureza da relação litigiosa igualmente o imponha, por não ser possível a decisão da lide única sem a presença de todos os seus integrantes, tendo em vista a unitariedade da relação de direito material litigiosa” (op. cit. p. 254).
No caso in examine, inexiste lei obrigando a formação de litisconsórcio, como também não há relação jurídica de mesma natureza contratual da seguradora e a Caixa Econômica Federal com os autores, sendo que a primeira trata de relação contratual securitária, estritamente privada, e a última de financiamento.
Nesse sentido é entendimento do TJSC:
“A presente ação de responsabilidade obrigacional securitária, como o próprio nome diz, tem como objeto o contrato de seguro, ou seja, a relação jurídica entre seguradora e segurado, restringindo-se a discussão sobre a existência ou não de cobertura securitária para os vícios ocorridos na unidade habitacional. Mormente, não há qualquer vinculação com o contrato de financiamento realizado pelo agente financeiro, pois não se discute o contrato de compra e venda ou financiamento. Outrossim, em que pese o fato de o FESA e o FCVS serem administrados pela Caixa Econômica Federal, não há interesse jurídico capaz de justificar o ingresso desta no pólo passivo. Assim sendo, não há litisconsórcio passivo entre a Caixa Seguradora e a Caixa Econômica Federal, razão pela qual o processo deve ser julgado pela Justiça Estadual” (Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, in A. I. n. 2006.018663-8, de São João Batista).
No mesmo sentido:
“Se a relação de direito material deflui de contrato de seguro, é inaceitável a solidariedade passiva da seguradora com o agente financeiro” (TJSC, Agravo de instrumento n. 9.656, de Palhoça. Rel. Des. Eder Graf. Julgado em 09.05.1995).
Importante trazer à lume recente decisão deste e. Tribunal de Justiça sobre a matéria:
“Segundo firme compreensão do Superior Tribunal de Justiça, coonestada também pela jurisprudência do Tribunal Federal da 4ª Região, compete à Justiça Estadual processar e julgar as demandas relativas à cobertura securitária de imóvel adquirido com recursos do Sistema Financeiro de Habitação, não se revelando presente, nesse tipo de controvérsia, qualquer interesse jurídico do agente financeiro (CEF) em ordem a lhe assegurar a sua intervenção facultativa ou compulsória na lide” (Rel. Des. Newton Janke, in A. I. n. 2008.014411-7, de Lages, j. 08/05/2008).
No tocante ao pedido de assistência simples, como bem analisou o acórdão proferido pela eminente Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta “porque a prestação jurisdicional não vem para o efeito direto de acarretar-lhe obrigações perante os sujeitos ativos do processo, tampouco há interesse jurídico próprio a defender-se pela via da assistência, devendo as relações internas entre CEF e seguradora discutir-se em sede própria” (A. I. n. 2007.023451-6, de Criciúma, j. 11/03/2008).
Outrossim, não há que se falar em interesse da União no feito. Conforme julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça “Enquanto entidade gestora do Sistema de Habitação - SH (Portaria n. 243/00), a CEF apenas administra os valores pagos aos beneficiários do seguro habitacional, extraídos, em princípio, do Fundo de Equalização de Sinistralidade da Apólice do Seguro Habitacional - FESA, composto de recursos privados e que representa mera sub-conta do Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS (art. 1°, caput e parágrafo único, da Portaria n. 243, c/c art. 3°, §9°, da Lei n. 10.150/00). Este, integrado, também, por dotações orçamentárias da União, só entra em cena com aporte subsidiário caso deficitária a sub-conta do FESA. Ausente demonstração concreta nesse sentido, o capital da União não sofre o impacto financeiro da condenação judicial, nem o sofre a CEF, como mero ente gestor, não se justificando, diante da evidente competência da Justiça Estadual, a remessa dos autos à Justiça Federal” (TJSC, 1ª Cam. Dir. Civ., Rel. Des. Carlos Prudêncio, Ag. (§ 1º art. 557) em Ag. Inst. n. 2007.023468-8, de Criciúma, j. em 03/09/2008, grifei).
Pelo exposto, inacolhe-se o pedido de ingresso da Caixa Econômica Federal na lide, bem como o pedido de assistência simples.
Ultrapassada a matéria aventada pela Caixa Econômica Federal, passa-se à análise do apelo interposto pela ré-seguradora.
2. Apelo interposto por Caixa Seguradora S/A:
Antes de adentrar no mérito da quaestio, faz-se mister analisar o agravo retido interposto pela seguradora, uma vez que sua apreciação foi postulada como preliminar de apelação e, na origem, foi interposto em tempo e modo devidos.
Agravo retido:
2.1. Inversão do ônus da Prova:
Sob a rubrica de indevida inversão do ônus probatório, questiona a empresa securitária sua condenação ao adiantamento de custas periciais, porque a perícia foi também requerida pelos autores e porque inexiste verossimilhança das alegações.
Em parte, o inconformismo perdeu seu objeto, tendo em vista que a requerente adiantou as custas periciais.
Assim, de nada adiantará prover o presente recurso, pois o adiantamento já foi realizado e a solução de mérito distribuirá os ônus de sucumbência, incluindo os honorários previamente pagos pela seguradora, de acordo com a parte que cada um dos litigantes sucumbir.
No tocante à inversão do ônus probatório, com as conseqüências daí decorrentes, aduz a apelante que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao caso em apreço, bem como a inversão do ônus da prova não poderia ser deferida pelo magistrado a quo.
Ab initio, cumpre salientar que na hipótese sub judice é plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor (CDC), a teor do que dispõem os arts. 2º e 3º daquele mesmo diploma, com menção expressa aos serviços de natureza securitária.
Com efeito, dispõe o §2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Sobre a incidência do CDC aos contratos de seguro preconiza CLÁUDIA LIMA MARQUES:
“Resumindo, em todos estes contratos de seguro podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3º do CDC e o consumidor. Note-se que o destinatário do prêmio pode ser o contratante com a empresa seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que participará como beneficiária do seguro. Nos dois casos há um destinatário final do serviço prestado pela empresa seguradora” (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed., RT, 1999, p. 196).
Nesse sentido:
“Os contratos de seguro são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), a teor do que dispõe o art. 3º, § 2º, daquele mesmo diploma, com menção expressa aos serviços de natureza securitária” (TJSC, Segunda Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Monteiro Rocha, Apelação cível n. 02.011363-3, de Rio do Sul, j. em 8-8-2002).
No caso em tela, os autores financiaram suas casas populares através de contrato que continha cláusula de cobertura sobre danos físicos nos imóveis adquiridos, tendo como responsável pelo pagamento a apelante Caixa Seguradora S/A.
Os apelados/consumidores, por outro lado, são beneficiários do contrato de seguro firmado com a apelante em decorrência da aquisição de imóvel.
Como se vê, o código consumerista é plenamente aplicável à hipótese em comento.
Manuseando-se o caderno processual, observa-se que os autores requereram perícia em seus imóveis, objetivando verificar os sinistros e decorrentes valores indenizatórios.
Processado o feito, o juiz a quo inverteu o ônus da prova para determinar perícia mediante pagamento antecipado pela apelante.
As normas consumeristas, como se sabe, são de ordem pública, a teor do que dispõe seu art. 1°:
“O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.
E sendo de ordem pública, não se mostra ilegal a inversão do ônus da prova realizada pelo magistrado a quo, conforme reiterada jurisprudência desta Corte:
“Em face do caráter de ordem pública das normas de direito do consumidor, pode-se operar, ainda que de ofício, a inversão do ônus da prova. Exegese do art. 6°, inc. VIII, c/c art. 1°, do CDC” (TJSC, Terceira Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Agravo de Instrumento n. 2005.014108-8, de Palmitos).
Assim, a inversão do ônus da prova tem cabimento quando for imprescindível à produção de elementos necessários à formação do convencimento do julgador, pois, como já se decidiu neste egrégio sodalício, “a prova disponível não deve ensejar dúvida na convicção do julgador” (TJSC, Segunda Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Anselmo Cerello, Agravo de instrumento n. 99.013818-6, de Blumenau, j. em 16-10-2000), sob pena de não se aplicar justiça.
Entretanto, para que o juiz inverta o ônus da prova, é necessário que ele verifique os requisitos da verosimilhança da alegação e ou da hipossuficiência do consumidor.
A respeito, já tive a oportunidade de escrever o seguinte:
“São os seguintes os requisitos do art. 6°, VIII, do CDC, para que sejam invertidos os ônus d aprova:
“a) quando a critério do juiz, a alegação for verossímil, ou seja, for semelhante à verdade - o juiz formará a sua convicção acerca da semelhança da alegação com a verdade de acordo com normas jurídicas particulares, e na falta destas com base nas regras ordinárias de experiência - regras da experiência comum, que fazem parte da cultura geral e decorrentes de fatos comuns e notórios.
“b) sempre que o consumidor for hipossuficiente - a noção de hipossuficiente, tratado no CDC, é mais abrangente que a conferida pela Lei 1.060/50, que estabeleceu as condições para a assistência judiciária. Se a lei de assistência judiciária protege o economicamente carente, o CDC foi mais ampliativo, incluindo no vocábulo a hipossuficiência técnica” (ROCHA, Antonio do Rêgo Monteiro. Código de Defesa do Consumidor : desconsideração da personalidade jurídica. Curitiba : Juruá, 1999, p. 148).
No caso vertente, está patenteada a verossimilhança das alegações dos apelados no tocante aos danos físicos ocorridos nos seus imóveis, bem como presente a hipossuficiência econômica dos mesmos em relação à apelante.
Efetivamente, os autores revelam, in thesi, suas dificuldades para produzir prova pericial, não somente pela hipossuficiência econômica como técnica, esta consistente na falta de conhecimentos científicos de engenharia civil.
Por outro lado, a verossimilhança das alegações é inquestionável, sendo prova disso a existência de inúmeras demandas do gênero, todas em razão de vícios construtivos decorrentes da utilização de materiais de baixa qualidade e emprego de técnicas de construção não recomendáveis.
Assim, afasto a preliminar suscitada, mantendo a inversão do ônus probatório.
2.2. Participação da Caixa Econômica Federal:
Conforme exposto no item 1, descabe o ingresso da Caixa Econômica Federal como litisconsorte passivo necessário, afastando-se, por conseguinte, a preliminar arguida.
2.3. Falta de Interesse Processual - Ausência de Aviso de Sinistro Compreensivo:
Sustenta a apelante que os autores não possuem interesse de agir, tendo em vista que não procederam notificação dando conta da ocorrência de sinistros nos imóveis segurados, o que impede o pagamento indenizatório.
Não há, todavia, razão na alegação esposada.
Dispõe o art. 3º do CPC que “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.
Comentando o mencionado preceptivo legal, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY preconizam o seguinte:
“Trata-se do interesse processual, condição da ação, e não do interesse do direito material, que respeita ao mérito.
“O interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá lhe proporcionar” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 329).
Para o mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR
“[...] o interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao direito substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual ’se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos judiciais.
“Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situação ‘que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito que nos afirmamos titular)” (Curso de Direito Processual Civil. v. I. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 55/56).
De fato, os apelados possuem inegável interesse na medida, por terem firmado contrato de seguro de imóvel com a apelada e, ante a ocorrência do risco contratado, postulam seu pagamento em juízo.
A alegação da apelada de que, caso fosse notificada sobre o sinistro, não se oporia ao direito dos apelados é infundada. Ora, dos documentos trazidos aos autos, extrai-se que a apelante, ao receber a citação, ofereceu contestação, revelando que mesmo com o recebimento de aviso de sinistro compreensivo anterior, negaria o pedido dos autores. Tanto isso é verdade que questiona, no mérito, sua obrigação de indenizar.
A falta dos avisos de sinistro, data venia, não é óbice para a cobrança do valor securitário em juízo, quanto mais motivo para ensejar a extinção do feito por falta de interesse de agir. Os aviso de sinistro, verdadeiras notificações extrajudiciais, referem-se a ato administrativo imposto pela seguradora, que é independente do procedimento judicial instaurado entre as partes.
Ademais, a citação da apelante nos autos principais, conforme entendimento jurisprudencial, cumpre o papel da notificação extrajudicial:
“A notificação de sinistro e, por conseguinte, a negativa de cobertura por parte da seguradora, não é a única maneira de se verificar a pretensão resistida, uma vez que a citação desta cumpre o papel da comunicação, enquanto a apresentação de contestação rechaçando o direito à indenização por parte da segurada já caracteriza a pretensão resistida, o que afasta a falta de interesse processual em decorrência da ausência de comunicação do sinistro à seguradora” (Rel. Des. Fernando Carioni, in A. I. n. 2006.009658-0, de Criciúma).
Superada está a falta de notificação extrajudicial, através dos avisos de sinistro, com a citação válida do processo originário, indeferindo-se a preliminar de falta de interesse de agir suscitada.
Mérito:
No tocante ao mérito, a apelante pretende o seguinte: a) afastar sua condenação, ao argumento de que os vícios de construção não são cobertos pela apólice; b) afastar a condenação ao pagamento de multa decendial; c) afastar a mora da seguradora; d) em caso de condenação, não efetuar o pagamento da indenização em pecúnia, mas sim através da reparação dos imóveis; e) manifestação expressa acerca do art. 784 do CC/02, art. 20 do Decreto-Lei n. 73 e Circular n. 08, de 18/04//95.
2.4 Vícios de construção - má conservação do imóvel ou alteração de suas estruturas ou componentes:
Esclareço que inexiste divergência quanto aos danos ocorridos nos imóvel e o valor apontado na perícia judicial como necessário ao conserto do bem sinistrado.
Subsiste, neste contexto, a controvérsia sobre saber se a apólice de seguros cobre - ou não - os riscos com defeitos estruturais e de construção.
Transcreve-se, na oportunidade, as cláusulas contratuais que se entende aplicáveis à solução da hipótese em exame:
- Condições especiais:
Cláusula 3ª - COBERTURAS CONTRATADAS
O Estipulante contrata, por esta Apólice, as coberturas definidas nas condições particulares anexas para as operações de financiamento vinculadas ao Sistema Financeira da Habitação, abrangendo os seguintes riscos:
I - danos físicos dos imóveis;
II - morte e invalidez permanente;
III - Responsabilidade civil do construtor.
I - Condições Particulares para os riscos de danos físicos:
Cláusula 3ª - RISCOS COBERTOS
3.1. Estão cobertos por estas condições todos os riscos que possam afetar o objeto do seguro, ocasionando:
a) incêndio;
b) explosão;
c) desmoronamento total
d) desmoronamento parcial, assim entendido a destruição ou desabamento de paredes, vigas ou outro elemento estrutural;
e) ameaça de desmoronamento, devidamente comprovada;
f) destelhamento;
g) inundação ou alagamento;
Necessário esclarecer que a cláusula 4ª do anexo I (condições particulares para os riscos de danos físicos) enumera os riscos excluídos não fazendo menção aos defeitos de construção.
Resolvendo situação idêntica ao do caso em espécie, assim se posicionou a Segunda Câmara de Direito Civil, in verbis:
“Comprovado nos autos que os danos são comuns em praticamente todos os imóveis, variando apenas na intensidade e concluindo a perícia que houve falhas na execução das obras que, caso não reparadas, poderá provocar a ruína de algumas casas, configurado está o alegado sinistro e a inegável obrigação de indenizar.
“Demonstrado que há risco de desmoronamento no imóvel objeto do contrato de seguro, cabe à seguradora o ônus da prova de que o evento surgiu por culpa do segurado (má conservação do imóvel), sobretudo quando o laudo pericial afasta esta ocorrência.
“Havendo dupla interpretação acerca do sinistro estar ou não previsto no contrato de seguro, deve esta ser resolvida em favor do segurado” (Rel. Des. Mazoni Ferreira, in Apelação Cível n. 1.019585-2, de São José).
Guiando-se pelo precedente supra, que resolve todas as questões abordadas no presente recurso, é possível afirmar-se que a procedência do pedido é medida inarredável.
Os danos existentes decorreram de vícios construtivos (conforme perícia judicial) e, por isso, são cobertos pela apólice de seguro, motivando a obrigação da empresa requerida em indenizar o segurado.
Traz-se aos autos ensinamento doutrinário do Professor paulista Sílvio Rodrigues:
“Mas, é assim também que funciona qualquer negócio de seguro, pois a empresa seguradora privada nada mais é do que uma intermediária que, recolhendo os prêmios pagos pelos segurados, usa desses recursos, e só deles, para pagar as indenizações pelos sinistros ocorridos. De modo que são os próprios segurados que pagam as indenizações devidas.
“O cálculo das probabilidades é o elemento a que recorre o segurador para fixar, de antemão, o prêmio que será pago pelo segurado.
“Através do exame das estatísticas, observando por vários anos a incidência dos sinistros num determinado risco, verifica o analista, com um extraordinário grau de precisão, qual será referida incidência no ano em estudo. É a aplicação da lei dos grandes números. Um exemplo, ainda que elementar, servirá para esclarecer a hipótese: examinando os casos de homicídios culposos resultantes de atropelamentos automobilísticos durante alguns anos, e tendo em vista, digamos, dez mil segurados, verifica-se que sua incidência é de determinada razão percentual. Daí deduz o calculista que, todas as cousas remanescendo as mesmas, tal razão deve perdurar no ano seguinte. Com base em tal lei estatística, fixa o segurador a taxa de seguro, taxa que será suficiente não só para pagar todas as indenizações, como também para proporcionar um lucro razoável àquele.
“A precisão destes cálculos, de que ninguém duvida, faz com que em face do segurador o contrato de seguro não ofereça qualquer álea, tomando a forma de um negócio comutativo.
“Através do exame desses dois elementos, vê-se o alto interesse social e humano deste contrato, pois o mesmo possibilita a divisão, por toda a comunidade, dos prejuízos impostos pelo acaso a um indivíduo” (Direito Civil. São Paulo. Editora Saraiva. Vol. 3, pag. 366/367).
Ora, o risco é elemento essencial do contrato de seguro e ocorrendo o sinistro, incumbe à seguradora o pagamento do respectivo prêmio, sob pena de locupletamento ilícito.
Necessário esclarecer que a cláusula 4ª das condições particulares para os riscos de danos físicos nas apólices de Seguro Habitacional do SFH, estabelecida pela Resolução RD 18/77 enumera os riscos excluídos não fazendo menção aos vícios construtivos.
Nesse contexto, cogita-se, no mínimo, de contrato dúbio, devendo ser interpretado em favor do público consumidor.
Neste contexto, resta saber se a falta de manutenção e eventuais melhorias realizadas pelos segurados agravaram, ou não, o risco contratado, pois o art. 1.454 estabelece que “enquanto vigorar o contrato, o segurado abster-se-á de tudo quanto possa aumentar os riscos, ou seja contrário aos termos do estipulado, sob pena de perder o direito ao seguro”.
Preocupado com a aplicação do dispositivo supra, o legislador de 1916, atento ao relevante caráter social dos contratos de seguro, indicou o espírito que deve nortear o julgador nas lides em que se invocar a exclusão da obrigação com esse fundamento, determinando que “no aplicar a pena do art. 1.454, procederá o juiz com eqüidade, atentando nas circunstâncias reais, e não em probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos” (art. 1.456, do Código Civil de 1916).
É inaplicável a pretendida exoneração da obrigação securitária, porque os acréscimos realizados pelos autores não tiveram repercussão no orçamento apresentado pelo perito.
Não bastasse isso, é preciso rememorar a lição do saudoso Des. Éder Graf, o qual pontificava, com os olhos voltados à parte mais fraca do negócio jurídico, que “a indenização não pode ser negada àqueles que, pretendendo livrar-se dos riscos de desmoronamento, resolveram, diante da inércia da seguradora após o decurso de longo lapso temporal, reparar por si os danos havidos e até mesmo efetuar reformas ou ampliações nas residências” (in apelação cível n. 96.008806-7, de Joinville).
Isto posto, o dever de indenizar é inafastável.
2.5. Multa Cominatória:
Assevera a seguradora que a multa decendial não é aplicável ao caso sub judice e que seu valor não pode ultrapassar a obrigação principal.
Sem razão a apelante.
A multa em questão tem previsão contratual na cláusula 17.15.6.1 das condições especiais relativas ao seguro compreensivo especial: “a falta de pagamento no prazo previsto neste subitem sujeitará a Seguradora à mora de 1% (um por cento) sobre o valor devido, para cada mês ou fração de atraso”.
O pagamento não foi realizado, aplicando-se a multa contratualmente estipulada.
Há estipulação contratual imposta pela própria seguradora no tocante ao marco inicial de vigência da multa.
No tocante à forma de cálculo da multa contratual, transcreve-se o teor da Súmula 16 deste areópago que, instado a dirimir divergência suscitada pela Segunda Câmara de Direito Civil, assim pacificou a questão:
Súmula 16 do TJSC: “A multa cominatória a que se referiam os artigos 916 e seguintes do Código Civil revogado (objeto dos artigos 408 e seguintes do Novo Código Civil), incide sobre o valor da obrigação principal corrigido, acrescido dos juros impostos na sentença, quando o litígio versar sobre seguro habitacional” (Ata n. 129 da Sessão do Grupo de Câmaras de Direito Civil, do dia 09.04.03 - aprovada no Pedido de Uniformização de Jurisprudência n. 2001.013630-9).
O valor nominal da multa prevista no contrato não ultrapassa o do vínculo obrigacional, pois foi fixado em 1% desse montante.
O total condenatório poderá ultrapassar a quantia principal porque a multa foi prevista contratualmente para cada mês ou fração de atraso. A demora pelo inadimplemento é de exclusiva responsabilidade da seguradora que, estando em dívida, não cumpriu com sua obrigação contratual. Sendo assim, os moradores não podem ser penalizados com a demora da parte ré, mesmo porque, se assim fosse, estar-se-ia premiando o inadimplemento obrigacional, fazendo letra morta a cláusula do contrato que rege o assunto sub judice.
Nesse sentido é a lição esposada no acórdão lavrado pelo eminente Des. Orli Rodrigues, por ocasião do julgamento da apelação cível nº 96.006635-7, de Itajaí, in verbis:
“Se há estipulação contratual de multa decendial, deve a mesma ser honrada, desde a data estabelecida no contrato. No caso, não caberia a limitação prevista no art. 920 do CC, pois não ultrapassa o valor do débito principal, (arbitrada em 2% sobre o valor da dívida). O aumento que deverá ocorrer nas frações de tempo estipuladas (10 em 10 dias) caracteriza-se como encargo de possível atraso no adimplemento da obrigação assumida, não se confundindo, porém, com a própria cláusula penal. É, na verdade um “estímulo” a que o devedor liquide, em seu termo, a obrigação avençada. Ou seja, a oscilação do valor da pena variará conforme o próprio descaso do devedor, e dessa desconsideração é que poderá, ou não, sobrevir a transposição do numerário relativo à dívida fundamental”.
Não bastasse isso, a multa em questão tem nítido caráter cominatório, ou seja, ainda que estipulada contratualmente, tem o propósito de compelir a seguradora ao cumprimento da obrigação, o que ainda não ocorreu, embora transcorridos longos anos.
Assim, inacolho a tese de limite para o valor da multa, que é independente do valor da obrigação principal.
2.6. Mora da Seguradora:
Merece ser afastada a alegação da seguradora de que os pressupostos da mora não restaram configurados.
Em matéria securitária, por ser obrigação com termo certo, a mora do devedor resta configurada com o advento do termo desacompanhado do cumprimento da obrigação.
É o que se extrai do disposto no art. 397 do Código Civil, para o qual “o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor”.
Neste sentido, o Professor paulista Silvio Rodrigues ensina o seguinte:
“Termo inicial do retardamento culposo - Convém distinguir, desde logo, as obrigações com prazo determinado, das que o não têm.
“Nas obrigações em que não se fixou época para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente. Tal exigência, entretanto, deve ser manifestada ao devedor, cabendo ao credor demonstrar que a manifestou… Portanto, o credor deve recorrer a ela para dar ciência ao devedor de que está a exigir a prestação devida.
“Nas obrigações a prazo um problema já esboçado, novamente, se focaliza. O de saber se o mero advento do termo vale como interpelação, colocando em mora o devedor que não paga; ou se, ao contrário, impõe-se ao credor interpelar o devedor.
“Já vimos (n. 76 supra) que a orientação do legislador é uma, no Direito Civil, outra, no Direito Comercial. Enquanto neste campo a mora do devedor só terá início após a interpelação (CCom, art. 138), no Direito Civil ela se enceta desde logo, com o mero advento do termo desacompanhado do cumprimento da obrigação, pois, em tal terreno, dies interpellat pro homine. É o que deflui do art. 960 do Código Civil” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral das obrigações: v. 2. 26ª edição: revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 269).
O termo para cumprimento da obrigação securitária é de trinta dias após o recebimento do aviso de sinistro entregue pelos mutuários à seguradora.
No caso presente, entretanto, não restou comprovado o envio de aviso de sinistro à seguradora, tampouco há nos autos a data da negativa.
Assim, na falta de prova da data do aviso de sinistro, a caracterização da mora, no caso concreto, se deu com a citação.
2.7. Forma de indenização:
Pretende a seguradora requerida ser compelida a realizar a reparação dos imóveis, afastando-se a condenação em pecúnia.
O pedido tem respaldo na cláusula 12ª das Condições Particulares para os Riscos de Danos Físicos das apólices do Sistema Financeiro de Habitação (fl. 150), cujo teor é o seguinte:
“Cláusula 12 - INDENIZAÇÃO
“12.1 - A seguradora, em atendimento ao dever de indenizar o Segurado, obriga-se a providenciar, por sua conta e risco, a reposição do imóvel destruído ou danificado, restituindo-o a estado equivalente àquele em que se encontrava imediatamente antes do sinistro, conforme previsto nas NORMAS E ROTINAS”.
A matéria não é nova neste Tribunal de Justiça, havendo entendimentos no sentido de acolher a pretensão da seguradora e, também, pelo inacolhimento da pretensão.
A cláusula 12ª das Condições Particulares para os Riscos de Danos Físicos das apólices do Sistema Financeiro de Habitação não tem validade.
Referida cláusula é evidentemente potestativa, ou seja, deixa ao arbítrio de uma das partes, no caso a parte mais forte da relação contratual, a escolha da forma de cumprimento da obrigação.
O rol de cláusulas abusivas previsto no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor não é taxativo e, ainda que o fosse, teríamos a caraterização da hipótese prevista no inciso IV do referido artigo, pois não tenho dúvidas de que a cláusula contratual em comento, ao forçar a permanência de vínculo entre o consumidor e a seguradora, é contrária à boa-fé e à equidade, além de colocar o consumidor em desvantagem exagerada.
Não bastasse isso, questões práticas evidenciam que a melhor solução é condenar a seguradora ao pagamento de indenização em pecúnia.
A condenação da seguradora em restituir o imóvel às condições em que o mesmo se encontrava imediatamente antes do sinistro é perpetuar o litígio e condicionar o segurado a realizar conserto do imóvel com profissionais escolhidos pela seguradora e não pelo próprio mutuário.
Adotar a reposição sugerida na cláusula 12ª antes citada implicará em uma série de novas discussões entre as partes, como o material a ser utilizado, os profissionais a realizarem o serviço, horário mais adequado para realização dos consertos necessários.
Além disso, não há dúvida de que existe, por parte do mutuário segurado, verdadeira aversão à seguradora requerida, tanto que ajuizou ação em busca de seus direitos.
Será adequado, neste contexto, obrigar a perpetuação dessa relação, permitindo à seguradora que restitua o imóvel ao statu quo ante, fazendo ingerências no imóvel do autor e, como isso, obrigando que as partes convivam mesmo havendo divergências entre ambas?
A solução pretendida pela ré - aparentemente legalizada no contrato de adesão -, não é a mais adequada para solucionar a lide e, principalmente, pacificar a sociedade.
Por tais razões, mantenho a condenação em pecúnia.
2.8. Prequestionamento:
Por derradeiro, no tocante ao pedido de prequestionamento do art. 784 do CC/02, do art. 20 do Decreto-Lei n. 73 e Circular n. 08, de 18/04//95, ressalte-se que as questões foram suficientemente debatidas e resolvidas pela fundamentação exposta neste acórdão, restando desnecessária qualquer menção expressa aos mencionados dispositivos legais.
É de se acentuar que “O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos” (RJTJESP 115/207).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e ao apelo, mantendo-se incólume a sentença de primeiro grau.
É o voto.
DECISÃO
Nos termos do voto do relator, esta Quarta Câmara de Direito Civil, à unanimidade de votos, resolve negar provimento ao agravo retido e ao apelo.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Eládio Torret Rocha, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Victor José Sebem Ferreira.
Florianópolis, 5 de março de 2009.
Monteiro Rocha
RELATOR
abril 25, 2009
